« Tunisie : décret du 22 septembre 2021, état d’exception et constitution. »

« Des conceptions de Carl Schmitt à celles de Kaïs Sayed ». Un article de Mohamed Chérif FERJANI, Professeur Honoraire de l’Université Lyon2, Président du Haut Conseil Scientifique de Timbuktu Institute, African Center for Peace Studies.

En annexe: le texte intégral du décret présidentiel

Le 22 septembre 2021, près de deux mois après les décisions exceptionnelles concernant la dissolution du gouvernement, la suspension des activités du parlement et la levée de l’immunité dont avaient abusé les députés, le Président de la République, Kaïs Saied, a franchi un nouveau pas dans le sens de l’instauration de la « dictature » de « l’Etat d’exception ». Le décret présidentiel relatif à de nouvelles « mesures exceptionnelles » qu’il vient de promulguer, sans aucune consultation préalable avec les forces sociales et politiques attachées à la démocratie et objectifs de la révolution, met tout le monde devant le fait accompli, et compris celles et ceux qui ont soutenu les décisions du 25 juillet 2021. Certains, moins nombreux qu’il y a deux mois, continuent à applaudir « l’homme providentiel » voyant dans les nouvelles mesures un coup de main « du destin » pour tourner la page de la « fausse démocratie» et jeter les bases de « la vraie démocratie ». D’autres voient là une confirmation de leurs craintes inspirées tout autant par les discours et les conceptions affichées par Kaïs Saied, avant et après les dernières élections présidentielles, que par sa manière autocratique d’exercer le pouvoir. En effet, sa façon de gérer le pouvoir n’est pas rassurante quant à l’avenir de la démocratie et des aspirations qui avaient porté la révolution de 2010-2011, trahies par les islamistes et leurs alliés successifs depuis 2011. Le décret présidentiel se veut rassurant en annonçant que le préambule de la constitution, les chapitres 1 et 2 (principes généraux et droits et libertés) sont maintenus. Ces assurances sont destinées à faire croire qu’on est encore dans la légalité constitutionnelle, d’une part, et, d’autre part, que les conditions internationales concernant l’état d’exception sont respectées. En effet, lors de l’adoption des lois exceptionnelles concernant la lutte contre le terrorisme après les attentats du 11 septembre 2001, des garanties ont été demandées aux pays proclamant « l’état d’exception » pour éradiquer la menace terroriste. En raison des risques que fait peser l’état d’exception, sur les droits humains et sur les démocraties, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (article 4), la Convention européenne des droits humains, (article 15, « Dérogation à l’état d’urgence »), la Convention américaine relative aux droits humains (article 27, « Suspension des garanties »), la Charte arabe des droits humains (révisée en 2004), entre autres, disposent que « les États Parties qui veulent déroger à certains droits garantis doivent notifier aux autres les dispositions auxquelles ils ont dérogé, leurs motifs et la durée ou la date de fin de la dérogation ». Cependant, certains droits fondamentaux (appelés « droits intangibles ») demeurent non susceptibles de dérogation, en toute circonstance : droit à la reconnaissance de la personnalité juridique (dans la loi américaine), droit à la vie, droit à l’intégrité de la personne, interdiction de l’esclavage et de la servitude, pincipes de légalité et de non rétroactivité en matière pénale, liberté de conscience et de religion, protection de la famille, droit à un nom, droits de l’enfant, droit à une nationalité, droits politiques, garanties procédurales indispensables à la protection de ces droits, droit à un procès équitable, droit d’introduire un recours en cas d’arrestation ou de détention, protection contre la torture et contre toute autre forme de traitement inhumain ou dégradant, etc.

Ce qui est grave dans le décret présidentiel c’est l’inversion de la hiérarchie des normes lorsqu’il stipule que l’ensemble des dispositions constitutionnelles qui ne s’opposent pas à ces mesures exceptionnelles restent en vigueur : C’est le décret présidentiel qui détermine ce qui reste, ou non, en vigueur de la Constitution.

Par ailleurs, tous les pouvoirs sont désormais entre les mains du Président de la République, qui « se charge » lui-même, et dans le cadre de ce décret, de l’élaboration de projets d’amendements relatifs aux réformes politiques, avec le concours d’une commission qui sera créée par décret présidentiel » ; les décrets-lois et autres décrets présidentiels que le chef de l’Etat édicte, en tant que seul législateur, ne sont pas susceptibles de recours en annulation (Art. 7) et ils concernent des domaines très vastes ; l’approbation des traités, l’organisation de la justice et de la magistrature, l’organisation de l’information, de la presse et de l’édition, l’organisation des partis politiques, des syndicats, des associations, des organisations et des ordres professionnels ainsi que leur financement, l’organisation de l’Armée nationale, l’organisation des forces de sécurité intérieure et de la douane, la loi électorale, les libertés et les droits humains, le statut personnel, les modalités générales d’application de la Constitution, les devoirs fondamentaux de la citoyenneté, le pouvoir local, l’organisation des instances constitutionnelles, la loi organique du budget, la création de catégories d’établissements publics et d’entreprises publiques, la nationalité, les obligations civiles et commerciales, les procédures devant les différentes catégories de juridictions, la détermination des crimes et délits et des peines qui leur sont applicables, ainsi que les contraventions sanctionnées par une peine privative de liberté, l’amnistie générale, la détermination de l’assiette des impôts et le régime d’émission de la monnaie, les emprunts et les engagements financiers de l’Etat, la détermination des emplois supérieurs, la déclaration du patrimoine, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires, le régime de ratification des traités, les lois de finances, le règlement du budget et l’approbation des plans de développement, les principes fondamentaux du régime de la propriété et des droits réels, l’enseignement, la recherche scientifique, la culture, la santé publique, l’environnement, l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, l’énergie, le droit du travail et de la sécurité sociale. D’autres domaines relevant du pouvoir réglementaire général peuvent être régis par des décrets Présidentiels.

Pour éviter d’éventuels recours contre les décrets en question, l’Instance provisoire de contrôle de la constitutionnalité des projets de loi est supprimée (Art. 21). Il exerce le pouvoir exécutif avec l’aide d’un gouvernement dont les membres sont désignés par lui et qui sont responsables devant lui.

Avec la promulgation de ce décret, on n’est plus dans le cadre de la Constitution, ni même dans celui de l’article 80 au nom duquel les mesures du 25 juillet ont été prises. L’article 80 prévoit un retour à la Constitution dès la fin des dangers à l’origine de mesures exceptionnelles, et l’obligation de maintenir le statuquo institutionnel jusqu’à l’adoption, par la voie prévue par la même Constitution, des modifications qui s’imposent pour instaurer un fonctionnement démocratique des institutions. Ainsi, nous sommes passés du pouvoir « constitutionnel » au pouvoir « constituant », selon la terminologie de Carl Schmitt dont les conceptions politiques et juridiques ne diffèrent en rien de celles de Kaïs Saied, comme je l’ai signalé à plusieurs reprises depuis 2019. J’aurais préféré voir l’exercice du pouvoir par le chef de l’Etat démentir mes craintes et donner raison à mes ami(e)s qui ne partageaient pas mes rapprochements, qu’ils trouvaient hasardeux, et qui faisaient confiance à la « droiture » de Kaïs Saied. Malheureusement, tout semble indiquer que nous avons à faire à un processus de mise en place graduelle de conceptions politiques qui ressemblent à celles du grand constitutionnaliste de la « révolution conservatrice ». Certains amis, qui avaient connu Kaïs Saied comme collègue, affirment qu’il ne connaissait pas Carl Schmitt et qu’il ne l’avait jamais lu. Je pense qu’ils se trompent et qu’ils sous-estiment sa culture juridique ; mais peu importe qu’il ait lu ou non l’auteur de La dictature (1920), de Théologie politique (publié en 1922), de Théorie de la constitution, (paru en 1928), de La notion de politique (publié en1932), de Légalité et légitimité (paru en 1932), et d’autres ouvrages traitant de « l’Etat d’exception » ou « de nécessité » ou des rapports entre droit et politique. Kaïs Saied ne cesse d’opposer, comme Carl Schmitt « légalité-légitimité », « parlementarisme et démocratie », « principe de souveraineté » et « procédures relatives à son application » en insistant sur « la prééminence du principe sur les formes et les procédures », comme on peut le lire dans le décret présidentiel par lequel il s’institue dépositaire des prérogatives du « souverain » et s’arroge tous les pouvoirs. En cela, nous avons comme une application à la lettre des conceptions de Carl Schmitt pour qui « la nécessité n’a pas de loi » et l’état d’exception exige une redéfinition du rapport entre droit et pouvoir afin de penser la règle à partir de l’exception. Son œuvre majeure ou il parle de l’état « d’exception », Théologie politique, commence par une phrase qui ne laisse place à aucun doute : « Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle. »  Pour lui c’est la puissance du prince qui crée les conditions d’application du droit : « Il est impossible d’établir avec une clarté intégrale les moments où l’on se trouve devant un cas de nécessité ni de prédire, dans son contenu, ce à quoi il faut s’attendre dans ce cas », précise C. Schmitt. Le droit ne permet pas de distinguer une situation exceptionnelle de la situation normale. Il revient au souverain, titulaire du pouvoir suprême, de trancher. Il est encore plus clair quand il dit : « Il n’existe pas de norme que l’on puisse appliquer à un chaos. Il faut que l’ordre soit établi pour que l’ordre juridique ait un sens. Il faut qu’une situation normale soit créée, et celui-là est souverain qui décide définitivement si cette situation existe réellement (…). Là réside l’essence de la souveraineté de l’Etat… ». L’état d’exception, selon C. Schmitt « révèle avec la plus grande clarté l’essence de l’autorité de l’Etat. C’est là que la décision se sépare de la norme juridique, et là que l’autorité démontre que, pour créer le droit, il n’est nul besoin d’être dans son bon droit. »

Sur la base de ces conceptions, C. Schmitt a salué le tournant totalitaire du régime fasciste, renonçant au libéralisme, en 1925, pour devenir franchement un État totalitaire et « corporatif ». Il y voit une confirmation de l’idée centrale développée dans sa Théorie de la constitution où il insiste sur la nécessité de distinguer l’État de droit « bourgeois », sous la forme de l’État libéral, de la démocratie. « Que le fascisme renonce au vote, haïsse et méprise tout l’“elezionismo” n’est nullement antidémocratique, mais antilibéral ». Il précise que la conception électorale plébiscitaire adoptée par Mussolini, n’est pas« antidémocratique » en ajoutant qu’un : «plébiscite n’a pourtant rien d’antidémocratique. De surcroît, que le peuple se contente d’acclamer, ou ne puisse dire que oui ou non, n’exclut pas la démocratie la plus radicale et la plus directe.»

Ainsi, le fascisme serait une forme authentique de démocratie, radicale et directe, tirant sa légitimité de l’acclamation du peuple. La démocratie plébiscitaire fasciste montre le vrai sens de la représentation incarnée par un chef qui devient le « vrai représentant » de « la communauté organique que constitue le peuple, incarnant de façon vivante le principe national, alors que le parlement n’est qu’une représentation abstraite et déformée. » La supériorité de ce mode de représentation est illustrée, pour C. Schmitt, aussi bien par le fascisme que par la dictature de Staline ; dans ce sens il dit : « Il est très étonnant que deux États comme la Russie bolchevique et l’Italie fasciste soient les seuls qui aient fait l’expérience de rompre avec les clichés constitutionnels traditionnels du dix-neuvième siècle et d’exprimer également, dans l’organisation étatique et une constitution écrite, les grandes transformations dans la structure économique et sociale du pays. »

C’est aussi sur la base des mêmes conceptions qu’il a justifié, en juillet 1934, les assassinats de la Nuit des Longs Couteaux visant les SA en y voyant la « forme suprême de justice administrative » et en disant : « Le Führer met vraiment à exécution les enseignements tirés de l’histoire allemande. Cela lui donne le droit et la force pour fonder un nouvel Etat et un ordre nouveau. »

Depuis bien avant son adhésion au parti nazi en 1933, il a affiché sa préférence pour une « démocratie plébiscitaire » et pour une « dictature politique légitime ». La crise dans laquelle s’enlisait le République de Weimar était pour lui un motif pour rejeter le parlementarisme et pour développer une théorie centrée sur les pouvoirs étendus d’un « homme providentiel », un homme fort à la tête d’un Etat fort, capable de prendre des décisions et de les imposer.

Ces conceptions continuent à inspirer de nos jours les populismes de droite comme de gauche, les premiers retenant sa fascination pour Mussolini et Hitler, les seconds pensant à son admiration pour Staline, les deux reprenant ses critiques à l’égard du libéralisme et de la démocratie parlementaire, son « décisionnisme » fondé sur une ferme distinction, par le souverain, et en fonction de son appréciation du contexte, entre l’ami et l’ennemi.

Par delà le contenu des conceptions de Kaïs Saied, qui ne sont pas plus réactionnaires ni plus conservatrices que celles de ses adversaires islamistes et de leurs alliés, le problème avec les orientations qui président au décret du 22 septembre n’est pas seulement l’absence du volet social et économique que déplore, à raison, l’UGTT, mais leur inscription dans une logique annoncée dès le départ et qui peut conduire très loin sur une voie qui tourne le dos à la démocratie et à l’Etat de droit au nom de « la démocratie la plus radicale et la plus directe» capable de « rompre avec les clichés constitutionnels traditionnels du dix-neuvième siècle », sous la conduite d’un « homme providentiel » qui a tous les pouvoirs, selon les termes de C. Schmitt que nos juristes feraient mieux de lire et d’enseigner à leurs étudiants pour comprendre ce qui risque de nous arriver.

Il n’est jamais trop tard pour se mobiliser pour dire non à la réalisation d’un tel projet autrement que par le retour à l’avant 25 juillet 2021 ou par le retour à l’avant 2011. Celles et ceux qui veulent se battre de façon crédible contre le projet de Kaïs Saied ne doivent tendre la main ni aux islamistes et à leurs alliés, ni aux nostalgiques de la dictature d’avant 2011. Le salut de la Tunisie dépend de la mobilisation des forces sociales et politiques attachées à la démocratie et à la réalisation des objectifs de la révolution oubliés et trahis par toutes les coalitions gouvernementales, souvent dominées par les islamistes depuis 2011.

ANNEXE :

Décret Présidentiel n° 2021-117 du 22 septembre 2021, relatif aux mesures exceptionnelles. Texte intégral.

Le Président de la République,

Vu la Constitution, notamment son article 80,

Vu le décret Présidentiel n° 2021- 69 du 26 juillet 2021, portant cessation de fonctions du Chef du Gouvernement et de membres du Gouvernement,

Vu le décret Présidentiel n° 2021-80 du 29 juillet 2021, relatif à la suspension des compétences de l’Assemblée des représentants du peuple.

Vu le décret Présidentiel n° 2021-109 du 24 août 2021, relatif à la prorogation des mesures exceptionnelles relatives à la suspension des compétences de l’Assemblée des représentants du peuple,

Considérant que la Constitution dispose que le peuple est le titulaire de la souveraineté tel que prévu par son préambule et mentionné dans son article 3,

Considérant que, si le peuple n’étant pas en mesure d’exprimer sa volonté et d’exercer sa souveraineté en vertu des dispositions constitutionnelles en vigueur, la souveraineté prévaut sur les dispositions relatives à son exercice,

Considérant que le peuple tunisien a exprimé à plusieurs reprises son rejet des mécanismes relatives à l’exercice de la souveraineté,

Considérant que le fonctionnement des pouvoirs publics a été entravé, et que le péril est devenu non pas imminent, mais réel, notamment au sein de l’Assemblée des représentants du peuple,

Considérant que le principe est que la souveraineté appartient au peuple, et que si le principe s’oppose aux procédures relatives à son application, la prééminence du principe sur les formes et les procédures s’impose.

Prend le décret Présidentiel dont la teneur suit :

CHAPITRE PREMIER

Dispositions générales

Article premier – Les compétences de l’Assemblée des représentants du peuple demeurent suspendues.

Art. 2 – L’immunité parlementaire de tous les membres de l’Assemblée des représentants du peuple demeure levée.

Art. 3 – Il est mis fin à toutes les primes et tous les avantages octroyés au Président et aux membres de l’Assemblée des représentants du peuple.

CHAPITRE II

Les mesures relatives à l’exercice du pouvoir législatif

Art. 4 – Les textes législatifs sont pris sous forme de décret-loi, ils sont promulgués par le Président de la République qui ordonne leur publication au Journal officiel de la République tunisienne, et ce, après délibération du Conseil des ministres. Lors de l’édiction de décrets-lois, il ne peut être porté atteinte aux acquis en matière de droits de l’Homme et de libertés garantis par le système juridique national et international.

Art. 5 – Sont pris sous forme de décret-loi, les textes relatifs :

– à l’approbation des traités,

– à l’organisation de la justice et de la magistrature,

– à l’organisation de l’information, de la presse et de l’édition,

– à l’organisation des partis politiques, des syndicats, des associations, des organisations et des ordres professionnels ainsi que leur financement, – à l’organisation de l’Armée nationale,

– à l’organisation des forces de sécurité intérieure et de la douane,

– à la loi électorale, – aux libertés et aux droits de l’Homme,

– au statut personnel,

– aux modalités générales d’application de la Constitution,

– aux devoirs fondamentaux de la citoyenneté,

– au pouvoir local,

– à l’organisation des instances constitutionnelles,

– à la loi organique du budget,

– à la création de catégories d’établissements publics et d’entreprises publiques,

– à la nationalité,

– aux obligations civiles et commerciales,

– aux procédures devant les différentes catégories de juridictions,

– à la détermination des crimes et délits et aux peines qui leur sont applicables, ainsi qu’aux contraventions sanctionnées par une peine privative de liberté,

– à l’amnistie générale,

– à la détermination de l’assiette des impôts et contributions, de leurs taux et des procédures de leur recouvrement,

– au régime d’émission de la monnaie,

– aux emprunts et aux engagements financiers de l’Etat,

– à la détermination des emplois supérieurs,

– à la déclaration du patrimoine,

– aux garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires,

– au régime de ratification des traités,

– aux lois de finances, de règlement du budget et d’approbation des plans de développement,

– aux principes fondamentaux du régime de la propriété et des droits réels et de l’enseignement, de la recherche scientifique, de la culture, de la santé publique, de l’environnement, de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, de l’énergie, du droit du travail et de la sécurité sociale.

Les matières autres que celles qui sont des domaines ci-dessus mentionnés, relèvent du pouvoir réglementaire général et sont prises sous forme de décret Présidentiel.

Art. 6 – Les projets de décret-loi et les décrets Présidentiels à caractère réglementaire sont délibérés en Conseil des ministres. Les décrets Présidentiels à caractère réglementaire sont contresignés par le Chef du Gouvernement et le membre du Gouvernement intéressé.

Art. 7 – Les décrets-lois ne sont pas susceptibles de recours en annulation.

CHAPITRE III

Les mesures relatives à l’exercice du pouvoir exécutif

Art. 8 – Le pouvoir exécutif est exercé par le Président de la République assisté d’un Gouvernement dirigé par un Chef du Gouvernement.

Section première – Le Président de la République

Art. 9 – Le Président de la République représente l’Etat et oriente sa politique générale et ses choix fondamentaux.

Art. 10 – Le Président de la République préside le Conseil des ministres et il peut déléguer sa présidence au Chef du Gouvernement.

Art. 11 – Le Président de la République veille à l’exécution des lois, exerce le pouvoir réglementaire général et il peut déléguer tout ou partie de ce pouvoir au Chef du Gouvernement.

Art. 12 – Le Président de la République exerce notamment les fonctions suivantes :

– assurer le haut commandement des forces armées,

– déclarer la guerre et conclure la paix après délibération du Conseil des ministres,

– la création, la modification, la suppression des ministères et secrétariats d’Etat, la détermination de leurs compétences et de leurs attributions,

– la création, la modification ou la suppression des établissements publics et d’entreprises publiques et services administratifs, ainsi que la détermination de leurs compétences et de leurs attributions,

– la cessation de fonctions d’un ou de plusieurs membres du Gouvernement ou l’examen de sa démission, – l’accréditation des diplomates de l’Etat à l’étranger et l’acceptation de l’accréditation des représentants des Etats étrangers,

– la nomination aux emplois supérieurs et leurs cessations,

– la ratification des traités,

– accorder la grâce.

Art. 13 – En cas d’empêchement provisoire, le Président de la République peut déléguer, par décret Présidentiel, ses pouvoirs au Chef du Gouvernement. Au cours de l’empêchement provisoire du Président de la République, le Gouvernement reste en place jusqu’à ce que cet empêchement cesse d’exister.

Art. 14 – En cas de vacance de la Présidence de la République pour cause de décès, de démission ou d’empêchement absolu, le Chef du Gouvernement est immédiatement investi des fonctions de la Présidence de la République, jusqu’ à ce que soit assuré le retour au fonctionnement régulier des pouvoirs publics. Et il prête le serment constitutionnel devant le Conseil des ministres.

Si en même temps le Chef du Gouvernement se trouve empêché pour l’une des raisons prévues à l’alinéa précédent, le ministre de justice est investi des fonctions de la Présidence de la République par intérim.

Dans ces deux derniers cas, des élections sont organisées pour élire le Président de la République dans un délai de quarante-cinq jours au moins et de quatre-vingt-dix jours au plus à compter la date de la vacance.

Le Président de la République par intérim prête le serment constitutionnel prévu dans l’article 76 de la Constitution.

Art. 15 – Le Président de la République peut soumettre au référendum tout projet de décret-loi. Lorsque le référendum a conclu à l’adoption du projet, le Président de la République le promulgue dans un délai maximum de quinze jours à compter de la date de proclamation des résultats du référendum.

Section 2 – Le Gouvernement

Art. 16 – Le Gouvernement se compose du Chef du Gouvernement, de ministres et de secrétaires d’Etat nommés par le Président de la République.

Le Chef du Gouvernement et les membres du Gouvernement prêtent devant le Président de la République le serment prévu par le dernier alinéa de l’article 89 de la Constitution.

Art. 17 – Le Gouvernement veille à l’exécution de la politique générale de l’Etat, conformément aux directives et aux choix définis par le Président de la République.

Art. 18 – Le Gouvernement est responsable de ses actes devant le Président de la République.

Art. 19 – Le Chef du Gouvernement dirige et coordonne l’action du Gouvernement. Il dispose de l’administration aux fins de l’exécution des orientations et choix définis par le Président de la République. Il supplée, le cas échéant, le Président de la République dans la présidence du Conseil des ministres ou de tout autre conseil.

CHAPITRE IV

Dispositions finales

Art. 20 – Le préambule de la Constitution, ses premier et deuxième chapitres et toutes les dispositions constitutionnelles qui ne sont pas contraires aux dispositions du présent décret Présidentiel, continuent à être appliquées.

Art. 21 – L’Instance provisoire de contrôle de la constitutionnalité des projets de loi est supprimée.

Art. 22 – Le Président de la République élabore les projets de révisions relatives aux réformes politiques avec l’assistance d’une commission dont l’organisation est fixée par décret Présidentiel.

Ces projets de révisions doivent avoir pour objet l’établissement d’un véritable régime démocratique dans lequel le peuple est effectivement le titulaire de la souveraineté et la source des pouvoirs qui les exerce à travers des représentants élus ou par voie de référendum.

Ce régime repose sur la séparation des pouvoirs et l’équilibre réel entre eux, il consacre l’Etat de droit et garantit les droits et les libertés publiques et individuelles et la réalisation des objectifs de la révolution du 17 décembre 2010 relatifs au travail, à la liberté et à la dignité nationale.

Ces projets de révisions sont soumis par le Président de la République au référendum pour approbation.

Art. 23 – Le présent décret Présidentiel sera publié au Journal officiel de la République tunisienne et il est immédiatement exécutoire.

Tunis, le 15 Safar al Khayr 1443.

Le 22 septembre 2021. Le Président de la République Kaïs Saïed

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